나. 기간해태로 인한 소송행위의 추후보완의 요건
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(1) 불변기간의 해태
추후보완은 당사자가 그 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던
경우에 인정된다.
따라서 불변기간이 아닌 다른 통상기간에는 추후보완이 인정되지 않는다. 판례는 대체로 법률이
불변기간으로 명시하지 아니한 법정기간은 불변기간이 아니라는 취지이다. 예컨대, 주소보정기간은 불변기간이 아니고(대법원 1978. 9. 5.자
78마233 결정), 민사소송법 268조 2항의 기일지정 신청기간도 불변기간이 아니며(대법원 1992. 4. 21.자 92마175 결정),
민사소송법 456조 3항·4항의 재심제척기간도 불변기간이 아니어서(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다4079 판결), 모두 추후보완이
허용되지 않는다고 한다. 또한 상고이유서 제출기간에 대해서도 불변기간이 아니므로 추후보완이 허용되지 않는다는 것이 판례의 주류이다(대법원
1981. 1. 28.자 81사2 결정).
또한 소송행위의 추후보완은 불변기간 기산의 기초가 되는 송달이 유효한 경우에 비로소 문제되는
것이므로, 제1심판결을 허위주소에서 다른 사람이 송달받은 경우와 같이 그 송달 자체가 무효인 경우에는 불변기간인 항소기간이 처음부터 진행될 수
없어 항소행위의 추후보완이라는 문제는 생기지 않고, 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고
94다45449 판결).
(2) 당사자가 책임질 수 없는 사유
'당사자가 책임질 수 없는 사유'라고 하는 것은 천재지변 기타 피할 수
없었던 사변보다는 넓은 개념으로서, 당사자가 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를
다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004다2083 판결, 1991. 3. 15.자
91마1 결정). 어떠한 사유가 이에 해당하는가의 여부는 결국 법원의 판단에 따라 정해진다.
판례에 의하면 서울에서 수원으로 배달증명우편으로 발송한 항소장이 4일만에 배달된 점(대법원
1991. 12. 13. 선고 91다34509 판결)이나, 자신이 구속되었다는 사정(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결)은
기간을 준수하지 못함에 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않아서 추후보완이 허용되지 않는다고 하였다. 여행이나 지방출장, 질병치료를 위한 출타
등으로 인하여 기간을 지키지 못한 경우에는 당사자 본인에게 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니한다. 만일 소송대리인이 있는 경우에는 예컨대,
소송대리인이 판결정본의 송달을 받고도 당사자에게 그 사실을 알려 주지 아니하여 기간을 지키지 못한 경우처럼 그 책임이 소송대리인에게 있는 이상
본인에게 과실이 없다 하더라도 추후보완은 허용되지 않으며(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결), 그 대리인의 보조인에게
과실이 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결).
판례에 의하여 추후보완이 허용된 사례로는 다음과 같은 사례들이 있다. 우편배달원이
상고기록접수통지서를 원고의 마을에 사는 사람 편에 전하였으나 그가 이를 분실하여 원고에게 전하지 못한 경우(대법원 1962. 2. 8. 선고
60다397 판결), 당사자와 갈등이 있고 이해관계가 대립되는 가족인 어머니가 판결정본을 송달받은 후 당사자에게 전달하지 아니한 경우(대법원
1992. 6. 9. 선고 92다11473 판결), 당사자의 무권대리인이 소송을 수행하고 판결정본을 송달받은 경우(대법원 1996. 5. 31.
선고 94다 55774 판결)에는 모두 당사자가 책임질 수 없는 사유로서 추후보완이 허용되고, 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가
송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에
대하여
소송행위의 추후보완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다(대법원 1992. 7. 14. 선고
92다2455 판결). 또 채권자가 뒤늦게 소송계속 사실을 알고 제1심 변론종결 직후 채무자의 주장을 다투는 서면을 제출하였고 제1심 법원은
법정 외에서 전화를 통하여 채권자에게 변론재개신청서를 제출할 것을 권고하여 채권자가 우편으로 변론재개신청서를 제출하면서 송달이 가능한 채권자의
주소를 아울러 기재하였는데, 그 변론재개신청서가 선고 기일 하루 전에 제1심 법원에 접수되었으나 법원이 그 접수사실을 알지 못한 채 판결을
선고한 경우(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다31410 판결)에도 추후보완을 인정하였다. 그 밖에 다음에서 설명하는 공시송달에서
송달받을 사람이 무과실인 경우도 추후보완이 허용된다.
공시송달로 인하여 항소기간을
준수하지 못한 경우
허위주소로 송달한 사위판결의
경우
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